期权设计（上）

前言：

在我国，采用VIE架构（Variable Interest Entities，“VIE架构”）赴海外上市的中国公司，总市值已近万亿美元。与此同时，股权激励计划也作为这些公司合理激励公司员工的创新举措，日渐成为市场主流。诸多拟海外上市企业可以根据自身实际情况选择合适的股权激励方式，包括股份期权、限制性股份、限制性股份单位等，其中，股份期权因为管理方便、灵活度高，已经成为较为普遍适用的主要激励工具。鉴于此，笔者将主要围绕股份期权的机制设计及具体操作，对VIE架构下非上市公司员工期权设计相关的法律问题进行介绍。受篇幅所限，期权设计分为上、下两篇，本文为上篇。

一. 境外激励股权的常见种类

1. 股份期权（SHARE OPTION）

公司授予激励对象在未来一定期限内，按照股份期权协议约定的行权条件购买公司股份的权利，股票期权是一种选择权，激励对象可以行使该权利，也可以放弃该权利。

2. 限制性股份（RESTRICTED SHARE）

公司直接授予激励对象一定数量的公司股份，激励对象只有在工作年限或业绩目标符合股权激励计划规定条件后，才可出售股份并从中获益。

3. 限制性股份单位（RESTRICTED SHARE UNIT，“RSU”）

公司承诺激励对象在满足一定条件（如工作年限或业绩目标）后，公司有权在将来某个时期向激励对象授予一定数量的股份/股票或者将等额的收益发放给激励对象。

实践中，不同的公司可以根据实际情况选择适用不同（可以选择其中一种，亦可以选择同时适用多种）的激励股权种类：

（1）股份期权因为管理方便、灵活度高，是较为普遍适用的主要激励工具，适用于各类公司；

（2）限制性股份同样适用于各类公司，但因为企业需要实际发放并通常将该等股份登记至员工名下，一般适用于向核心高层员工的情况；

（3）限制性股份单位通常通过信托方式落实，适用于员工较多、资金较为充足的即将上市或已上市公司。

我们将上述三种常见的激励股权种类的主要区别总结如下：

二. 境外期权的持股方式

1. 在开曼层面预留

具体操作：在开曼公司层面预留（Reserve）期权池而非发股（Issue），由公司自行制备管理名册予以记录；

优势：对公司而言操作简单、便捷，当股权激励池变化时直接通过决议变更预留的股份数量即可；无需额外支付费用，较为经济；

劣势：对员工而言，行权后无法体现股份，归属感较弱，但鉴于一般在公司上市前绝大多数员工都不会行权（原因是公司还没有上市，基本无套现可能，同时员工也没有足够的境外资金认购），因此该劣势影响不大。

特别提示：在此种方案下，由于该部分股份仅为预留，无法体现在开曼公司的股票证书（Share Certificate，“SC”）和股东名册（Register of Members，“ROM”）上，因此该部分股份无表决权。此时与境内非上市公司的股权激励存在区别，境内非上市公司的股权激励采取设立有限合伙作为持股平台的方式较多，持股平台会在工商层面予以体现，同时一般由创始人担任普通合伙人（“GP”），因而创始人可以通过控制该持股平台的方式进而取得该持股平台在公司层面的表决权，因此在境内非上市公司中，计算创始团队的持股比例时，一般会将员工持股平台的股权比例计入其中。而在境外方案下，期权池无法实际持股，自然也无法一并计算表决权的持股比例。因此，此时需特别提醒公司注意，在计算创始团队的持股比例时需将期权池预留的部分予以剔除，进而创始团队实际持有的股份，提前做好股权规划，以免丧失对公司的控制权。

2. 设立SPV

具体操作：在英属维尔京群岛（The British Virgin Islands，“BVI”）设立特殊目的公司（“SPV”）作为员工持股平台，员工行权后在SPV层面持股；

优势：员工可以实际拿到股份，激励性较强；员工可以通过在境内SPV层面持股的方式，穿透后办理37号文登记（详见下文第六部分），从而实现外汇自由进出；

劣势：对员工而言，设立BVI公司及后续维护需要支付费用，员工办理37号文也需要相应成本；对公司而言，需要帮助员工在境内SPV显名、在境内持股，耗费较多精力，此外，由于员工数量较多、各自的期权成熟期不同，员工实际办理37号文的程序也比较繁杂。

3. 创始人代持

具体操作：将期权池的股份发行（Issue）给创始人，由创始人与员工签署代持协议；

优势：操作简单较为便捷；无需额外支付费用，较为经济；在ROM层面上，创始人可以体现较多的股份；

劣势：每当员工行权，均需签署代持协议（或批量签署），后续如员工离职还需签署解除协议等，较为繁琐；后续期权池变化时，高管减持，均需更新ROM和SC，代理会收取一定费用；同时因为是直接发股给创始人，投资人可能会提出异议。

三. 实施境外期权计划的核心步骤

1. 授予

公司根据股权激励计划以及具体的授予名单与员工签署期权授予协议，约定员工取得期权的价格和条件，包括授予日期、授予数量、行权安排、禁售安排、在激励对象异动情况下的处理等。

2. 成熟

指员工满足期权授予协议中约定的条件（如服务期限或业绩考核指标等）后，可以按照权授予协议中确定的价格购买相应数量的激励股权。成熟条件中的服务期限通常的约定为分四年成熟，每年匀速成熟25%（也可以3年匀速成熟、5年匀速成熟或选择梯度成熟等）。

3. 行权

员工向企业支付行权价款、购买相应数量的公司股份。受限于当前国内外汇管制的原因，员工向境外支付行权价款需要办理37号文登记（详见下文第六部分）。

关键时间点的区分：

（1） Grant Date：期权授予日，即签署期权协议的时间；

（2） Vesting Commencement Date：成熟起算日，即期权授予的起算时间，一般为入职时间或者公司实际授予员工期权的时间；

Vesting Commencement Date和Date of Grant的对比：

i. Vesting Commencement Date与Date of Grant并不一定相同，Date of Grant只是一个形式要件，而Vesting Commencement date才是员工最应关注的，因为这个涉及期权成熟的时间；

ii. 一些情况下，期权授予日和成熟期起算日可能不同，例如：公司与期权授予对象约定了试用期。为了平衡新招聘员工留用的不确定性，尽管期权的授予日为期权授予对象的入职日期，但成熟期起算日可以约定为该期权授予对象试用期满后的转正之日。再如，在公司为了寻求海外上市等目的由境内架构重组外翻为VIE架构时，一般会将境内架构时通过的股权激励计划和与激励对象签署的期权或限制性股份授予协议终止，并在境外重新通过新的股权激励计划并与激励对象签署新的授予协议，此时员工的成熟期起算日可能会在授予日之前，甚至直接一次性授予员工期权或限制性股份。

（3） Vesting Schedule：行权时间表，约定了期权授予的时间表，包括一共分几年行使，是按月度、季度还是按年授予。例如，分4年行权，第一年成熟25%，崇明开发区，剩下的75%每月成熟相同比例。

（4） Exercise Date：对于期权而言，是行权日，即员工按照既定的价格，购买相应数量公司股份的日期（限制性股份和限制性股份单位不涉及行权安排）；

（5） Sale Date：出售/变现日，员工将归属的激励股权进行出售、转让的日期。

四. 境外期权计划的设立与管理

1. 股东会/董事会

股东会/董事会负责批准期权池的预留及期权计划的设立。

关注要点：

（1） 期权池的预留，包括授予员工的期权数量是多少、是创始团队让与还是增资等方式，会影响到每个股东的持股比例，是投资人会重点关注的事项之一，因此一般是股东会决议事项；

（2） 期权计划的制定和修改，则可灵活安排：对于早期企业或股东主体数量较少的公司，根据公司融资时投资人的要求，可以考虑将股权激励计划的审批作为股东会批准的事项；对于拟上市企业或股东主体数量较多的企业，考虑到各股东的内部审批/签字流程和往复沟通的时间成本，建议将期权计划的制定和修改调整为董事会层面批准的事项。

（3） 无论是放在股东会层面，还是董事会层面，一般而言均受制于优先股股东的一票否决权，即体现在股东协议（Shareholders Agreement）、公司章程（Memorandum and Articles）等文件的保护性条款（Protective Provisions）中。

2. 管理人

根据股东会/董事会批准的计划方案和授权，全权办理期权计划的相关执行事宜，如管理激励名册、决定激励对象名单、权益类型、权益数量、行权价格/授予价格等。

3. 管理人授权的人士

通常为创始人或创始人指定的其他核心高管，持股减持，根据管理人的授权负责计划的具体实施。

五. 行权价格的设置

1. 企业早期

往往行权价格较低，可能是股票面值或其他象征性价格。原因在于，企业发展的早期现金压力大、而股本相对充裕，企业可以将激励工具作为现金等价物用于充抵员工报酬/薪资；另一方面，早期公司距离正式的上市准备仍有一段时间，可以忽略因行权价格低而引发的股份支付。

2. 中后期

参考前轮估值打折，例如6-8折（公司可以根据实际情况选择适用不同的折扣）。公司越接近上市的时候，行权价格会慢慢越接近优先股价格。如果公司已经在完成B轮或者C轮融资的情况下，将行权价格定的很低且无正当理由的，投资人可能提出异议。

对于具体应当如何参考前轮估值的问题，实践中可能会根据前轮融资完成时间的远近而有不同的参考标准。举例而言，就B轮以后授予期权的情况，可以分两类：第一类，公司刚做完B轮融资，可参照B轮融资的单位价格乘以一个折扣；第二类，公司距离上一次融资已经有一段时间（超过半年），并拟进行新一轮融资，行权价格可以上一轮融资为准（而不打折），如公司并未拟进行新一轮融资，行权价格可以参考净资产。

六. 员工行权的外汇登记手续

当股权激励的条件得以满足，一旦境内员工着手行权，将会向境外支付上述行权价格，获得境外非上市特殊目的公司的股权，此时构成境内居民个人的境外投资，员工需在行权之前申请办理相关的外汇登记手续。

其中，在上市前和上市后，受限于不同的外汇管制政策：

1. 上市前：37号文登记

2014年7月4日，国家外汇管理局颁布了《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号）及相关配套文件（“37号文”）规定：境内居民以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制境外企业（“特殊目的公司”）前，应向外汇局申请办理境外投资外汇登记手续。

实操中，仅在SPV方案下存在可以成功办理37号文的可能。此时需要员工在境内境外同时持股，即：

--员工在境内直接通过员工持股平台即通过持有有限合伙企业财产份额的方式间接持股内资公司，此时可以穿透当做创始人来处理；

--员工在境外BVI层面设立SPV，通过SPV间接持股开曼公司。

2. 上市后：7号文登记

对于境内居民参与境外已经上市公司的股权激励计划，股权分红，国家外汇管理局于2012年2月15日颁布了《关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》（汇发[2012]7号）（“7号文”）。

（1） 代理机构：7号文规定，参与同一项境外上市公司股权激励计划的个人，应通过所属境内公司集中委托一家境内代理机构（“境内代理机构”）统一办理外汇登记有关事项，并应由一家境外受托机构统一负责办理个人行权、购买与出售对应股票或权益以及相应资金划转等事项。境内代理机构应是参与该股权激励计划的一家境内公司或由境内公司依法选定的可办理资产托管业务的其他境内机构，实操中一般会选择VIE架构中的外商独资企业作为境内代理机构，即WFOE。

（2） 资金来源：个人可以其个人外汇储蓄账户中自有外汇或自有人民币等境内合法资金参与股权激励计划，不得以境外资金参与。此外，（i） 以自有外汇资金参与的，银行应凭加盖了境内代理机构公章的股权激励计划外汇登记证明复印件、个人与境内公司雇佣及劳务关系说明等材料办理相应的资金划转手续；（ii） 以人民币资金参与的，个人应将人民币资金划转至境内代理机构的账户，由境内代理机构按照规定统一办理有关购付汇手续。

（3） 外汇调回：个人参与股权激励计划所得外汇收入调回后，境内代理机构应凭相关书面申请、股权激励计划外汇登记证明、境外交易凭证等材料，由银行将资金从境内代理机构境内专用外汇账户分别划入对应的个人外汇储蓄账户，或者由WFOE统一办理结汇。

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